NDA - what is it and when should such a document be drawn up?

Każde przedsiębiorstwo posiada informacje, które nie powinny trafić do opinii publicznej lub dostać się w niepowołane ręce. Mogą to być dane techniczne lub organizacyjne, informacje o planowanych projektach, zatrudnianych pracownikach, wysokościach wynagrodzeń czy kosztach, które ponosi działalność. Bardzo często część z tych informacji musi zostać ujawniona innym podmiotom do celów współpracy. Należy wówczas zapewnić, że podmioty te zatrzymają taką informację dla siebie i będą z niej korzystać tylko do celów współpracy. W takich wypadkach należy podpisać umowę o zachowaniu poufności, czyli tzw. NDA (non-disclosure agreement). Na marginesie należy wspomnieć, że nawet bez podpisania NDA ujawnienie tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, karany zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Uregulowanie ustawowe często nie jest jednak wystarczające do zapewnienia skutecznej ochrony informacji poufnych – dlatego właśnie warto podpisać NDA.

NDA w pigułce

NDA reguluje kwestie dostępu do informacji przez współpracownika oraz zachowania bezpieczeństwa takiej informacji przed dostępem osób trzecich. Jest podstawowym środkiem, którego używa się w celu ochrony przedsiębiorcy przed niekontrolowanym wyciekiem istotnych informacji, z których korzysta, i które wypracował w ramach prowadzenia działalności. Ochrona taka jest konieczna, gdyż wyciek niektórych informacji może powodować bardzo znaczne straty dla przedsiębiorcy, a nawet być przyczyną jego bankructwa. Umowa dotyczy w szczególności kwestii zachowania się w stosunku do informacji poufnych drugiej strony, określa kto konkretnie i w jakich sytuacjach może uzyskać taki dostęp oraz w jaki sposób informacje mają być chronione przed dostępem osób niepowołanych. NDA bardzo często przewiduje również wysokie kary w razie spowodowania przez współpracownika wycieku informacji (często nawet w przypadku spowodowania sytuacji, która mogła takim wyciekiem skutkować).

Kiedy przygotować NDA?

Umowę o zachowaniu poufności należy przygotować za każdym razem, gdy w ramach współpracy z podmiotem zewnętrznym będą udostępniane informacje przedsiębiorstwa, które nie powinny zostać ujawnione osobom postronnym. Bardzo często w prowadzeniu działalności pojawia się sytuacja, gdy współpracownik w celu należytego wykonania swoich obowiązków musi uzyskać dostęp do takich informacji. Co więcej, niejednokrotnie umowę NDA podpisuje się jeszcze przed rozpoczęciem negocjacji z potencjalnym współpracownikiem, gdy w toku negocjacji może zaistnieć konieczność ujawnienia informacji poufnych. W praktyce NDA jest bardzo często podpisywane w przypadku:

• negocjowania i podpisywania umów inwestycyjnych;
• zatrudnienia nowego pracownika lub nawiązania współpracy z osobą prowadzącą działalność gospodarczą (B2B);
• przygotowania umów z profesjonalnymi doradcami, takimi jak prawnicy, księgowi, doradcy finansowi;
• zakupu i utrzymania rozwiązań informatycznych dla celów prowadzenia działalności

We wszystkich tych przypadkach prawidłowe wykonywanie umowy (lub nawet sama ocena chęci nawiązania współpracy) wymaga dostępu do pewnego zakresu informacji, które należy chronić przed dostępem osób postronnych. Dla zabezpieczenia interesu przedsiębiorcy konieczne jest więc w takim wypadku zawarcie odpowiedniej umowy NDA. Nie należy jednak powyższej listy traktować jako wyczerpującej – NDA należy zawrzeć za każdym razem, gdy udostępniamy komuś informacje poufne.

Co powinna zawierać umowa NDA?

Nie ma ustawowo określonych elementów treści umów NDA. Trzeba jednak pamiętać, że NDA ma przede wszystkim zabezpieczyć informacje poufne przed dostaniem się w niepowołane ręce, jednocześnie nie utrudniając nadmiernie współpracy z drugą stroną przy wykonywaniu głównej umowy. Bardzo ważne jest szczegółowe określenie jakie informacje są chronione przez NDA i nie mogą być ujawniane. Nie chodzi oczywiście o wylistowanie tych informacji, a stworzenie jasnego rozgraniczenia pomiędzy rodzajem informacji jaka podlega ochronie (np. informacje organizacyjne, schematy działania produktów tworzonych przez przedsiębiorcę, know-how itp.), a tymi, których ujawnienie jest dopuszczalne (np. informacje o zawarciu umowy, referencje). Taki zakres jest konstruowany w zależności od konkretnego stosunku prawnego, w ramach którego dostęp do informacji jest udzielany. Ważne jest także określenie warunków zabezpieczenia informacji poufnych w ramach dozwolonego dostępu drugiej strony. Umowa może przewidywać konkretne procedury i systemy w ramach których druga strona ma dostęp do informacji. W relacjach między dwoma firmami spotykane jest również wskazanie jakie konkretnie osoby mogą uzyskiwać dostęp do informacji oraz zobowiązanie strony otrzymującej informacje do podpisania z takimi osobami osobnych umów NDA zabezpieczającej zachowanie przez nie poufności co najmniej w takim samym zakresie. W NDA należy także ustalić sposób postępowania z informacjami poufnymi drugiej strony po zakończeniu obowiązywania umowy, sposób w jaki strony mają zwrócić sobie takie informacje lub dokonać ich trwałego zniszczenia. Trzeba jednak pamiętać, że niektóre informacje poufne muszą być przez drugą stronę przechowywane przez pewien czas po zakończeniu umowy np. do celów podatkowych lub sprawozdawczych. NDA nie może być skonstruowane w sposób, który to uniemożliwia.

Co w razie wycieku danych?

NDA ma na celu zabezpieczenie informacji poufnych, jednak w tym celu ważne jest odpowiednie uregulowanie procedury, którą należy podążać w razie przypadkowej utraty lub wycieku informacji. Przede wszystkim strona, która doprowadziła do wycieku musi być zobowiązana do niezwłocznego poinformowania drugiej strony o wycieku oraz podjęcia działań mających na celu jego zatrzymanie i zminimalizowanie jego skutków. Istotna jest również kara umowna – taka kara nie tylko motywuje drugą stronę do prawidłowego zabezpieczania danych i niedopuszczania do ich wycieku, ale również w razie zagrożenia bezpieczeństwa informacji poufnych ma zrekompensować przedsiębiorcy straty, które poniósł z powodu uzyskania przez osoby postronne dostępu do takich informacji. Z tego powodu przy przygotowywaniu NDA należy starannie dopasować wysokość kary umownej do potencjalnych szkód i wartości kontraktu, w ramach którego dane są ujawniane drugiej stronie. Trzeba również pamiętać, że wyciek informacji poufnych może narażać przedsiębiorcę na dodatkowe straty związane np. z karami nałożonymi przez właściwe organy, co należy uwzględnić na etapie konstruowania umowy.